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刑事辯護的三種形态

文章來源:重慶刑事辯護律師   網址:http://zhongte72267.cn/   時間:2015-01-23 11:01:31

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 【 刑事辯護】導讀:相比之下,程序性辯護屬于近年來剛剛興起的一種辯護形态。用德肖維茨的話來說,程序性辯護是一種“反守為攻的辯護”,是通過指控偵查、公訴存在程序性違法行為,從而将偵查、公訴和審判程序的合法性問題訴諸司法裁判的辯護活動。

   作為一種德肖維茨所說的“最好的辯護”,程序性辯護一旦取得成功,可以促使法院宣告偵查行為、公訴行為和審判行為違反法律程序,由此所獲得的證據、起訴和裁判結論便會失去法律效力。這種對“宣告無效” 之辯護效果的追求,使得程序性辯護可以達到一種前所未有的境界——使偵查、公訴和審判機關的訴訟行為被置于被審查、被審判的地位,使得那些違反法律程序的上述行為受到法院的譴責和否定性評價。律師通過進行程序性辯護活動,不僅可以推動法院作出訴訟行為無效之宣告,而且還可以在正式的訴訟程序之内,發動一場訴訟程序合法性之訴,也就是通常所說的“訴中訴”、“案中案”或者“審判之中的審判”。在這場訴訟中,被告人成為程序意義上的原告,偵查人員、公訴人員或審判人員則成為程序意義上的被告,訴訟對象則由原來的被告人刑事責任問題,變成偵查、公訴或審判行為的合法性問題。

   程序性辯護盡管在理論上可以發揮奇特的辯護效果,卻是一種最為艱難的辯護形态。之所以如此,是因為這種辯護深深地受制于一個國家的司法體制,決定于一個國家法院是否具有獨立性和權威性,也取決于一個國家法治化的水平。一般說來,在一個不尊重司法裁判的權威、沒有确立司法終局原則的制度中,程序性辯護會面臨一系列的困難和阻力。在中國目前的司法體制下,這種辯護形态盡管已經大量出現,卻經常難以發揮預期的辯護效果。盡管如此,作為律師辯護的基本功,也作為刑事辯護的未來發展方向,程序性辯護也确實需要得到認真的研究,我們應當認真考慮其核心命題之所在,預測其未來的發展方向,分析其所面臨的困難。

   (一)程序性辯護的要素

   如果說實體性辯護和證據辯護主要屬于帶有防禦性的辯護形态的話,那麼,程序性辯護則帶有明顯的“進攻性”或“攻擊性”。一般說來,這種辯護形态由四個要素所構成。第一個要素,程序性辯護的對象是偵查、公訴和審判機關所實施的程序性違法行為。為了說明這個問題,我們要研究程序性辯護的兩個含義。廣義上的程序性辯護,是指辯護方以訴訟法為依據提出訴訟主張、行使訴權的活動,它可以包括申請回避、申請變更管轄、申請延期審理、申請證人出庭、申請法庭調查證據等行使訴訟權利的活動。但是我們認為,這樣的定義失之寬泛,可操作性不強,也不利于大家掌握程序性辯護的技巧。大家都會申請會見和申請取保候審,但是這種申請又有多少對抗性可言呢?尤其在我國的審判前階段,沒有司法審查制度的存在,往往是律師提出申請,由警察、檢察官做出決定,這樣的申請難以發生實質上的法律效果。德國法學家拉德布魯赫有句名言:“如果原告就是法官,那麼隻有上帝才能作辯護人。” 這典型地說明了中國審判前階段辯護難的原因:在沒有中立的第三方作為裁判者的情況下,哪裡有辯護的空間呢?這是我國司法體制中一個明顯的缺憾。所以,這裡講的重點不是廣義的程序性辯護,而是狹義的程序性辯護。所謂狹義的程序性辯護,是指以偵查人員、公訴人員、審判人員的行為違反法律程序為由進行的辯護。公、檢、法三機關存在程序性違法行為,是進行狹義上的程序性辯護的前提要件。程序性辯護是通過指控偵查、公訴和審判行為的違法性為切入點來展開辯護活動的。因此德肖維茨教授将它稱為“反攻為守的辯護”、“進攻型辯護”,其意義和奧妙就在于此。

   需要注意的是,程序性違法是一個非常複雜的問題。作為一種逐漸引起關注的違法現象,程序性違法與實體性違法具有顯著的區别。一般說來,民事違法、行政違法和刑事違法一旦構成,一般就會帶來實體性的法律後果。尤其是在行政違法和刑事違法的追究上,更是強調所謂的“有違法即有責任”、“有罪必罰”。但是,程序性違法問題則不是這樣。有了違反法律程序的行為,不一定會帶來程序性法律後果,這裡關鍵要看程序性違法的性質和嚴重程度。律師在進行這種辯護時,要抓住其中的重點,在這裡我主要講兩點:一個是程序性違法有技術性違法和實質性違反之分。在以前的一些演講場合,我就提到律師在進行程序性辯護時,要做到“與其傷其十指,不如斷其一指”。不要動不動就提出 “程序性違法”的問題,不要動不動就要求排除非法證據,關鍵要找出最嚴重的程序性違法行為。有些程序性違法充其量不過是一種“技術性違法”,也就是在程序步驟和順序上違反了法律規定。比如說偵查機關在批準會見時拖延了一兩天,在勘驗、檢查筆錄的制作過程中,沒有見證人在場簽字。我們認為這些行為都違反了法律程序,但是它們隻是技術性違法。      

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